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Mme Joëlle TOLEDANO

Mme Joëlle TOLEDANO

(Article de presse associé à la biographie)

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Correspondance de la Presse Réguler le "numérique" ? extraits de la note de Mme Joëlle TOLEDANO, professeur des universités en sciences économiques à CentraleSupélec, ancien membre du Collège de l'Arcep, pour la Digital New Deal Foundation

Correspondance de la Presse - Date de parution : 09/06/2017

The Digital New Deal Foundation a récemment publié un rapport consacrer à la régulation du numérique. Rédigée par Mme Joëlle TOLEDANO, professeur des universités en sciences économiques à CentraleSupélec, ancien membre du Collège de l'Arcep, cette note d'analyse ("Réguler le 'numérique'") est consacrée aux plateformes numériques et à l'adaptation des régulations au XXIème siècle (cf. supra).

Il nous a semblé opportun de publier de très larges extraits de cette note d'analyse de la Digital New Deal Foundation.

"(…) 1- La question macroéconomique d'abord, avec le rôle du numérique dans la croissance

Sujet central dans une période de ralentissement des gains de productivité et de la croissance dans les pays industrialisés, deux écoles de pensée s'opposent tant chez les économistes américains (R. GORDON, E. BRYNJOLFSSON & A. MCAFEE, KRUGMAN) que d'ailleurs chez les Français (P. AGHION, D. COHEN, ARTUS, JH LORENZI, CETTE, ...). Le diagnostic est globalement partagé sur le ralentissement mais les positions sont assez radicalement différentes sur l'avenir, avec au centre du débat le rôle du numérique. D'un côté, la vague technologique du numérique constitue une nouvelle technologie polyvalente ("General Purpose Technology", GPT)" dont l'ampleur va renouveler la production et la consommation, de l'autre un progrès technique et une capacité d'innovation limités, symbolisée selon Gordon par le seul iPhone1 conduisent à une "stagnation séculaire".

(…) Si on en reste à une analyse française ou même européenne, les spécificités du numérique où le "winner takes all" dans une économie mondialisée conduit à relativiser la possibilité à terme d'une dynamique de rattrapage telle qu'elle a fonctionné par rapport aux USA à l'après-guerre.

En tout état de cause, quel que soit le point de vue, techno-pessimiste comme techno-optimiste, Il y a une vraie urgence micro et macroéconomique à mettre en place les moyens pour investir dans le numérique, favoriser la diffusion des innovations et partant la croissance. Ce point de vue se retrouve dans les travaux français8. Or souvent les transformations numériques remettent en question les organisations - et parfois les rentes - des structures productives en place.

2- D'où la nécessité d'examiner soigneusement, secteur par secteur, les applications où le numérique permet de supprimer des intermédiaires traditionnels et crée des chaînes de valeurs différentes susceptibles de contourner des obligations réglementaires existantes

Elle conduit à s'interroger sur la pertinence de certaines réglementations en cours. C'est la question de la concurrence équitable ou du "level playing field" entre des activités soumises à des contraintes, dont certaines - mais pas nécessairement toutes - sont justifiées par des raisons d'intérêt public. Il est alors nécessaire de vérifier si ces contraintes constituent des barrières à l'entrée anticoncurrentielles, ou si au contraire elles relèvent de préoccupations légitimes (sécurité, santé, fiscalité, protection des consommateurs). De nombreux débats relèvent de cette problématique tant en matière de transport de voyageurs avec des VTC (type Uber), des transporteurs relevant de la réglementation LOTI ou les taxis, que des conditions éventuelles à imposer pour l'achat de lunettes ou de médicaments en ligne, ou des règles fiscales et sociales pour les services de location de chambre ou de covoiturage. On rencontre des questions du même type pour les obligations pesant sur la production audiovisuelle des chaînes de TV et les services de communication confrontés aux services "Over The Top (OTT)" tels que Netflix ou WhatsApp.

Au regard d'autres mouvements de transformation économique observés par le passé, l'originalité du numérique réside dans sa dimension presque d'emblée mondiale qui modifie fondamentalement les formes de l'action publique. L'économie du numérique s'appuie en effet souvent sur le déploiement de plateformes qui mettent en relation via des logiciels (et des algorithmes), des marchés physiquement intermédiées dans l'organisation économique préexistante.

L'existence de plateformes n'est pas consubstantielle au numérique. Ce sont les mêmes mécanismes qu'on retrouve avec les cartes de crédit, la presse ou la télévision "gratuite". Patrick LE LAY, ex président de TF1, a parfaitement imagé le principe économique à l'œuvre en expliquant qu'il vendait du "temps de cerveau humain disponible" à Coca Cola pour l'aider à vendre ses produits. Les consommateurs regardent une chaine de TV gratuite dont le financement est assuré par la publicité. On comprend bien que la croissance du marché de la publicité dépend des consommateurs des émissions de TV. Il y a deux marchés concernés, la publicité et la TV. D'où le nom de marché "bifaces" retenu par les économistes pour caractériser les plateformes. C'est le même type de "modèle économique" que Google a mis en place avec la recherche gratuite en ligne9. C'est aussi ce même de modèle qui est retenu par Facebook, Amazon sur certains de ses marchés, AirBnb, Uber, etc. Le succès de ces plateformes qui réduisent drastiquement les coûts de transaction dépend de l'atteinte rapide d'une taille critique sur les deux (ou plus) marchés connectés. La course à la taille explique pour partie les stratégies tarifaires retenues.

(…) L'autre dimension de la croissance est l'internationalisation Avec la même plateforme technique, le modèle est déployé zone après zone. Cette croissance devient un élément essentiel de la viabilisation du modèle économique.

Dans cette perspective les externalités de réseau, directes - la satisfaction des clients augmente avec le nombre de clients- comme indirectes - la croissance d'un marché profite à l'autre marché- jouent un rôle central en permettant des croissances extrêmement rapides et autoentretenues. (…) La perte d'un marché est donc beaucoup moins grave que la remise en cause du modèle économique. La tentative espagnole d'obliger "Google News" à rémunérer la presse a conduit purement et simplement à l'arrêt du service en Espagne. Du point de vue français, la nécessité d'interventions publiques ou de "régulation" au niveau supra national se justifie certes pour des raisons de marché unique mais aussi par pragmatisme et soucis d'efficacité, car même si dans un certain nombre de cas les marchés restent locaux, il vaut mieux face à des plateformes numériques, dont l'empreinte géographique est quasi mondiale, disposer d'un rapport de force favorable.

Quand on examine les questions rencontrées, secteur par secteur, on est souvent confronté à des préoccupations de pouvoir de marché qui renvoient nécessairement au droit de la concurrence. Or le droit de la concurrence s'il a pu intervenir à propos d'un certain nombre de pratiques n'a pas vraiment démontré qu'il avait la capacité de contrôler pleinement les pratiques de certains des acteurs. Le cas Google toujours en attente d'une décision et dont l'examen formel devant la Commission Européenne a démarré en 2010 est là pour en témoigner. Plus de six après l'ouverture d'une enquête antitrust et malgré plusieurs épisodes témoignant de la volonté de la Commission de s'attaquer à des pratiques qu'elle analyse comme anticoncurrentielle, les décisions se font attendre10. Le débat sur la "régulation du numérique", tel qu'il a été posé par les gouvernements allemands et français, renvoie en fait à l'éventuelle régulation de ces grands acteurs du numérique dont la puissance d'ores et déjà acquise inquiète. Or ils investissent dans de nombreuses activités et annoncent vouloir étendre leurs activités à tous les grands secteurs d'activité des activités bancaires à l'automobile en passant par la santé et l'énergie.

Mais nous ne sommes plus dans la phase où, au-delà des marchés cœur du numérique, un nombre limité de marchés étaient concernés. Dans cette période, la musique et la presse étaient les activités les plus emblématiques de la remise en cause des modèles économiques anciens et les géants du numériques, les fameux GAFA (Google, Apple, Facebook et Amazon) les symboles du nouveau monde. Les plateformes numériques se déploient maintenant dans l'ensemble de l'économie ("software is eating the world") et les Uber, AirBnb, Expedia, Booking, TripAdvisor, Netflix, etc. sont venus les rejoindre. Les règles éventuelles à appliquer à ces acteurs, au- delà des problématiques strictement sectorielles, ne sauraient être différentes de celles envisagées pour les GAFA. Ce n'est donc pas de régulation du numérique qu'il convient de parler mais bien de l'adaptation de l'ensemble des cadres juridiques et réglementaires, qu'ils soient sectoriels ou transversaux, au numérique. Ce cadre générique doit concerner l'ensemble des secteurs d'activité quitte à envisager en plus l'extension de la régulation sectorielle à de nouvelles chaines de valeur qui présenteraient des caractéristiques particulières. En matière de communications électroniques, l'insuffisance du droit de la concurrence à parvenir à une situation de concurrence effective sur un marché est un des critères qui permet au régulateur d'intervenir ex-ante sur ce marché. Pourquoi ne pas s'en inspirer11.

3- Il y a cinq ans à peine les débats tournaient encore autour de la régulation éventuelle d'"Internet"12

Depuis les thématiques se sont diversifiées. En fait partout le numérique oblige à revisiter les formes d'organisation, les institutions et les droits associées.

Les premiers débats qui ont accompagné le développement d'internet concernaient le cadre institutionnel et la gouvernance d'internet avec des problèmes en matière de modèles économiques de certains contenus (musique et presse essentiellement) mais aussi de contenus illicites.

Puis c'est la question de la neutralité du net a été au centre des interrogations. Les positions ont convergé en Europe avec le règlement européen de 201513. Plus récemment, alors que la concurrence s'est largement développée, la question de régulation des réseaux de communications électroniques dans un environnement technique où les services fournis par les opérateurs OTT peuvent maintenant être similaires mais distincts des services accompagnant l'accès et offerts par le passé par les seuls opérateurs de télécommunications se pose à nouveau. C'est un des sujets que pose la proposition récente de la commission sur la réforme du cadre réglementaire des communications électroniques14.

Ont émergé, parallèlement à la remise en cause des modèles économiques sectoriels (…), des problématiques plus transversales. Evidemment en premier sujet on retrouve le rôle ambivalent et central de la concurrence, bénéfique en première analyse mais nécessairement associé au contrôle des pratiques anticoncurrentielles dans un monde où les effets de réseaux dominent et où tous les intervenants craignent de ne pas être "le gagnant qui rafle la mise". Les autres thématiques sont aussi diverses que le contournement de la fiscalité, la protection des données personnelles ou l'ouverture des données publiques, les questions de sécurité et d'ordre public, la protection des droits d'auteur, les brevets..., ou plus récemment la question des nouvelles formes d'emplois et la nécessité de définir une protection sociale qui en tiennent compte.

L'exemple de la fiscalité illustre bien le propos. L'"optimisation fiscale" n'est en rien spécifique aux entreprises du numérique. Certes la dématérialisation facilite la fourniture de services déterritorialisées et transforme Apple ou Google en champion de la défiscalisation en Europe.

Les entreprises "non numériques" ne sont pas en reste même si elles ne semblent pas à même d'atteindre tout à fait les mêmes performances hors Etats-Unis que les entreprises du "numérique"15 ! De même le développement des plateformes accentue la tendance à la diversification des formes d'emplois alors que le modèle de l'emploi salarié à plein temps de l'après-guerre était déjà remis en cause16.

L'objectif est ici de se cerner plus précisément les questions spécifiquement liées à la généralisation des plateformes comme élément central des nouveaux modèles économiques et aux nouvelles régulations susceptibles d'être mises en œuvre. En dehors des sujets de concurrence, y a-t-il des problèmes particuliers de politique public et comment convient-il de les traiter ?

(…)

4 - Un hiatus entre les économistes académiques et les praticiens du droit de la concurrence ?

L'un des sujets majeurs d'inquiétude provoqué par les nouveaux géants du numérique, gagnants souvent quasi hégémoniques de bagarres concurrentielles intenses, est celui d'un pouvoir de marché excessif de certaines plateformes numériques, sujet relevant évidemment du droit de la concurrence.

Pour les praticiens du droit de la concurrence, la position est claire : le droit de la concurrence ne doit pas être modifié pour répondre à des préoccupations spécifiques à l'utilisation de plateformes numériques qui sont analysées comme des marchés bifaces (…). Le consensus est moins net en matière d'évolutions de procédures d'intervention ou de modalités d'applications du droit de la concurrence. Certains envisagent de modifier, dans quelques cas, la manière dont le droit de concurrence s'applique, mais ce n'est pas le cas de tous.

L'ancien président de l'Autorité française de la concurrence et la MonopolKommission allemande20 plaident pour des évolutions harmonisées en Europe dans certaines pratiques des Autorités de concurrence en matière de traitement des concentrations et pour l'utilisation plus fréquentes par les Autorités de la concurrence de mesures conservatoires suivies de l'engagement des entreprises de modifier leurs comportements21. Le rapport de la chambre des Lords allait dans le même sens. Il plaidait également pour une politique active en matière d'enquêtes sectorielles tant au Royaume -Uni qu'à Bruxelles. Il demandait d'ailleurs dans le prolongement de ces enquêtes une extension des pouvoirs de la Commission22.

Ces évolutions visent à répondre à la transformation des modèles économiques, à des nouvelles formes de comportements anticoncurrentiels dans un contexte d'accélération des dynamiques de développement propre au numérique. Le point de vue n'est toutefois pas partagé par tous comme en témoignent les auditions qui ont précédé le rapport des Lords23.

(…) Qu'en est-il du côté des économistes et de la théorie économique des marchés bifaces ? Là encore un consensus assez net se dégage pour dire qu'il faut analyser les comportements concurrentiels avec précautions car un certain nombre d'outils utilisés classiquement par le droit de la concurrence ne s'appliquent pas.

(…) Enfin, il convient de ne pas oublier que la définition des marchés bifaces n'est pas partagée par tous et que le champ d'application des résultats n'est pas toujours le même selon les travaux29. Toutefois les spécificités mises en avant par l'analyse des marchés bifaces conduisent plutôt à expliquer par des arguments d'efficience la rationalité de pratiques qui étaient analysées jusqu'à présent comme anticoncurrentielles.

En fait, malgré la profusion des travaux sur le sujet la recherche académique n'a pas fini de défricher ce nouveau champ d'analyse et n'est pas à même de proposer aux autorités de concurrence une nouvelle boîte à outil30.

(…) La solution qui consiste à contourner la difficulté rencontrée par les Autorités de concurrence par la mise en œuvre des procédures négociées moins exigeantes en termes de standard de preuve comme les procédures d'engagement est efficace. Elle se heurte toutefois à une difficulté majeure pour une Autorité de la concurrence en présence de fortes asymétries d'information, celle de connaître les bons remèdes aux problèmes identifiés et d'arriver à les imposer aux acteurs en cause. Il semble facile d'écrire a posteriori que ce n'était pas le cas pour la Commission européenne dans le contentieux qu'il a ouvert contre Google en 2010 (…).

A contrario l'échec de la Commission à imposer les "bons" remèdes dans le cadre d'une procédure négociée a eu des effets ravageurs sur l'évaluation de la capacité du droit de la concurrence comme outil de traitement compatible avec le temps économique d'un pouvoir de marché dont les effets apparaissaient peu contestables. Google est une entreprise emblématique du numérique d'abord bien sûr pour son immense capacité d'innovation. Mais aussi parce que certaines de ses pratiques sont contestées. A la fin des années 2000 de nombreux acteurs économiques, pas seulement américains comme certains observateurs le font parfois observer, s'étaient mobilisés y compris en prenant le risque de fournir des informations qui pouvaient avoir des conséquences sur leur activité économique. Le temps de la procédure d'engagement peut être compatible avec celui de l'activité économique, pas les six ans écoulés depuis le début de la procédure.

Au fond la solution "pragmatique" qui est proposée par les praticiens les moins "conservateurs" du droit de la concurrence est, entre autres pour pallier l'incapacité actuelle à qualifier ou non certaines pratiques d'anticoncurrentielles, de négocier avec les auteurs de ces pratiques des évolutions susceptibles de limiter leur pouvoir de marché. Cette négociation, quand elle est possible, présente plusieurs avantages. D'une part elle apporte une "solution" relativement rapide dans un monde économique dont les évolutions sont bien plus rapides que le rythme obligé par des "standards de preuve" exigeants. Ce faisant, et c'est le second intérêt de cette démarche, elle n'oblige pas à qualifier les dites pratiques. Mais les inconvénients sont également importants. Il faut en effet définir des évolutions qui contrebalanceront le pouvoir de marché observé -ce n'est pas la moindre des difficultés-et obtenir de l'entreprise concernée qu'elle les accepte. De plus dans le monde du numérique où tout va encore plus vite l'absence d'amende et de compensation pour les entreprises ayant subies ces pratiques apparaît à certains d'autant plus injuste que la survie est loin d'être garantie par la seule interruption des comportements contestés.

En tout état de cause il y a aussi besoin de jurisprudences claires sur ces sujets qui ne seront pas obtenues à partir des seules procédures d'engagement32. Aujourd'hui c'est l'incertitude qui prévaut et la fragilité de certains raisonnements est encore plus déstabilisante pour les acteurs les plus fragiles. Ces jurisprudences permettraient aussi de modifier le rapport de force dans le cadre des procédures d'engagement car pour l'instant la crainte de condamnation au titre de ces pratiques a été peu confortée par des décisions motivées répondant à des objections argumentées dans le cadre de marchés bifaces. Tant que le cadre juridique n'est pas suffisamment solide il est nécessaire de trouver des méthodes, soutiens, cadres institutionnels qui ne favorisent pas systématiquement les firmes en place. Les propositions du Conseil d'Analyse Economique sont à cet égard très surprenantes33. Après un diagnostic assez détaillé des difficultés, du point de vue de l'analyse économique, à qualifier les pratiques, les auteurs concluent en demandant des compétences "techniques" complémentaires34. Les compétences techniques auxquelles il est fait référence concernent les données et le traitement des données opérées par les plateformes. Effectivement, elles sont fondamentales pour mieux analyser les stratégies des acteurs. Et l'Autorité de la concurrence n'est pas le seul acteur public qui aurait besoin d'être mieux outillé, comme on va le voir ci-après. Ce qui est plus étrange dans ces conclusions c'est qu'elles ne suggèrent aucune autre démarche de court terme permettant de répondre aux difficultés rencontrées35.

5- En parallèle aux difficultés rencontrées par le droit de la concurrence pour traiter des problèmes ex-post, la question d'une régulation ex-ante s'est posée depuis quelques années

En 2015 le Parlement européen a même débattu d'une scission du moteur de recherche Google des autres activités de l'entreprise Google (aujourd'hui Alphabet).

De fait la question de la régulation éventuelle de(s) (certaines) plateformes recouvre des objectifs multiples : "cantonnement" du pouvoir de marché d'acteurs numériques à tendance monopolistique qui développent des activités connexes et préemptent de nouveaux marchés, protection des consommateurs, fluidité des marchés, protection des données personnelles, sécurité, relations commerciales dans des écosystèmes numériques, ... et même plus récemment pluralisme et protection de la diversité culturelle alors que Facebook et Google apparaissent comme des acteurs majeurs du monde des médias.

A la suite des différents débats, rapports et travaux, un certain nombre de concepts ont été progressivement dégagés pour encadrer la collecte et le traitement des données par les plateformes. Il s'agit de répondre d'une part à des préoccupations de fluidité des marchés par la portabilité pour limiter les coûts de changement de services (switching cost) ; Et d'autre part d'imposer des obligations de transparence et de loyauté des pratiques des plateformes et des algorithmes36 de façon à ce que les pratiques réelles soient conformes aux promesses affichées.

(…) Sans rentrer dans les débats sur les éventuelles différences entre les textes français et européens, dont on imagine bien qu'ils finiront par converger ou en tout cas à être compatibles, la réponse à la question des modalités de mise en œuvre de ces diverses mesures n'est pour l'instant pas très claire.

D'une part parce que les responsabilités sont partagées et pas toujours parfaitement définies. En France, certaines mesures élargissent clairement les pouvoirs de la CNIL alors que d'autres renvoient plutôt à la DGCCRF. Pour d'autres enfin des décrets sont annoncés (portabilité des données et des services de courrier électronique art. 21, décret sur les obligations des plateformes art .23). L'article 23 prévoit d'ailleurs la mise en place d'un mécanisme d'autorégulation accompagné d'évaluations périodiques par une "Autorité administrative". D'autre part parce qu'il va falloir passer des principes à la mise en œuvre harmonisée et que ça prendra nécessairement du temps et des débats. Faute d'une telle démarche d'harmonisation à terme le risque est grand de ne pas pouvoir imposer des règles nationales à des acteurs mondiaux à la fois pour des raisons de rapport de force défavorable et d'asymétrie d'information.

Car c'est bien l'une des difficultés à laquelle il faudra trouver des réponses, l'asymétrie d'information est gigantesque, encore plus importante que celle historiquement observée avec des monopoles ou au début des processus de libéralisation des marchés monopolistiques. La difficulté particulière que représentent les entreprises utilisant des plateformes numériques pour tout observateur externe réside dans la capacité permanente et opaque à tester, expérimenter, analyser les résultats de nouveaux outils, de nouveaux programmes, de nouveaux contrats, tarifs etc. (…)

A noter que les interrogations en matière de politique publique à appliquer aux données ne concernent plus seulement la protection des consommateurs. Elles se sont élargies aux éventuels problèmes de concurrence que leur utilisation peut générer. La question du rôle des données massives ("big data") dans la dynamique concurrentielle fait partie du programme de travail de plusieurs autorités de concurrence40. A l'origine les premières interrogations ont émergé avec l'acquisition de DoubleClick par Google (2007) et de WhatsApp par Facebook (2014). Depuis des travaux institutionnels et académiques ont élargi le champ des atteintes potentielles au droit de la concurrence du seul contrôle des concentration à l'abus de position dominante et l'entente. L'OCDE en a fait récemment la synthèse41.

La capacité à comprendre et analyser les réponses suppose des compétences particulières en matière de traitement de données et des algorithmes dont les pouvoirs publics européens comme nationaux ne disposent pas à ce jour et dont il va falloir se doter.

C'est pour répondre à la complexité et la spécificité du sujet que le CNNum a préconisé la création d'agences de notation de la loyauté des plateformes.

(…) Une meilleure coopération entre Autorités administratives n'est effectivement pas la solution aux problèmes posés par les plateformes numériques. Institutionnellement, elle pose de nombreux problèmes alors que les pouvoirs et les champs d'intervention ne sont pas délimités. Curieusement le sujet de l'éventuelle régulation des plateformes est souvent envisagé avec la question du qui (sera en charge) avant de traiter de la question du pourquoi puis du cadre réglementaire qu'il s'agirait d'appliquer. Comme c'est progressivement toute l'économie qui est concerné, on comprend pourquoi il y a tant d'administrations ou d'Autorités Administratives Indépendantes concernés (AAI).

En plus, si la coopération administrative n'est pas toujours aisée en particulier quand elle concerne des administrations qui relèvent de départements ministériels différents, celle entre les AAI est d'autant moins simple qu'elle pose des problèmes de capacité d'engagement. L'une des limites réside en effet dans l'incapacité institutionnelle tant pour des membres d'un collège que pour les collaborateurs des services de l'institution à s'engager, au nom de leur collège à l'égard d'autres institutions, dans le cadre d'une réflexion antérieure à une prise de décision. Autre remède, les saisines croisées entre institutions dans le cadre de procédure réglementaire. Elles permettent effectivement de connaître les positions à un moment donné de la procédure. Elles sont susceptibles d'apporter des compléments d'analyse importants mais cette méthode présente aussi des limites. D'une part les institutions consultées n'ont pas souvent accès aux pièces du dossier à la disposition de l'institution qui consulte, ce qui peut limiter la pertinence des avis ; D'autre part, les Autorités qui consultent ne tiennent pas toujours compte des avis sans pour autant en donner une justification. Ce qui limite probablement l'importance de certains avis. Il a été envisagé dans certains cas de créer des collèges "mixtes" pour des sujets précis. C'est effectivement une solution aux problèmes évoqués ci-dessus, cela revient quelque sorte à créer une "Autorité" différente dont il faut définir les pouvoirs, les contours et les règles.

Or justement chaque plateforme en position de disposer d'un pouvoir de marché met en cause une ou plusieurs chaînes de valeurs sans qu'on puisse d'ailleurs toujours énoncer quelles seraient les règles que ces plateformes ne respecteraient pas. Avant de créer une nouvelle autorité de régulation - ou d'élargir les pouvoirs d'une autre-qui serait chargée de les faire respecter, il faut en fait que ces nouvelles règles et leurs modalités d'application soient définies.

A cet égard le temps pris entre les premiers débats (2009) et les analyses qui ont précédé en Europe la mise en place de textes réglementaires visant à assurer la neutralité du net (2006) illustre bien les délais nécessaires à la mise en place d'une nouvelle régulation. Encore ce sujet est-il relativement simple dans la mesure où la définition de la neutralité du net était dès l'origine globalement partagée et les enjeux plutôt circonscrits. En matière de plateforme et d'algorithme ce n'est pas encore le cas.

La solution préconisée par le CNNum répond à une carence générale, celle des compétences techniques disponibles pour analyser des pratiques, dont on a du mal à évaluer simplement l'importance et les conséquences45. Pour autant elle ne répond, à elle seule, à l'ampleur du problème. Le récent rapport remis par le CGE (Conseil général de l'économie, de l'Industrie, de l'énergie et des technologies) à Axelle LEMAIRE "Réguler les algorithmes : Cinq pistes d'action pour améliorer la transparence et la confiance dans l'économie numérique" témoigne des difficultés à traiter du sujet et en particulier en matière de "régulation" des algorithmes46.

Cette question est d'autant plus stratégique que les conditions d'application actuelles du droit de la concurrence ne garantissent pas toujours la sécurité juridico-économique nécessaire à une application rapide et que d'autre part les modalités précises des obligations nouvelles concernant les données, les plateformes et les services numériques n'étaient pas encore précisément définies et relevaient de décisions européennes et nationales.

6- Conclusion

Les initiatives européennes pour favoriser le "Marché unique du numérique" visent à adapter le cadre institutionnel. De fait, le numérique bouscule les institutions et le droit applicable comme il "disrupte" les modèles économiques. Les chantiers de la Commission concernent des domaines aussi variés que la fiscalité, la protection des données personnelles, le droit d'auteur, le commerce électronique, les cadres réglementaires des télécommunications et des médias audiovisuels, l'économie collaborative et les plateformes .... Dans chacun des cas il s'agit en fait de modifier les régulations en place pour prendre en compte les conséquences du numérique. Dans certains cas ces modifications peuvent aller relativement vite comme quand la Commission en septembre 2016, envisage de soumettre les services des "Over The Top" aux mêmes règles que les services fournis par les opérateurs de télécommunications. Il n'est pas exclu que ces propositions puissent être adoptées en 2017 et mis en œuvre rapidement (pas garantie non plus). Les textes concernant la protection des données personnelles résultent eux d'une proposition de la Commission de janvier 2012, qui faisaient suite à une vaste consultation à partir de 2009. Adoptés en 2016, ils ne devraient entrer en vigueur qu'en mai 2018 ; Presque dix ans.

La mise en place de ces nouvelles régulations prend du temps. En fait il ne s'agit pas de réguler le numérique, ni même les plateformes numériques, ce qui n'aurait pas de sens, mais d'adapter les régulations actuelles à un XXIème siècle qui baigne dans le numérique. Il faudra adapter aussi l'organisation institutionnelle à ces nouvelles régulations (autorité administrative indépendante ou non ? mise en commun de compétences ? etc.) et probablement dans certains cas être capable de la même agilité que les acteurs du numérique.

Or les paragraphes précédents ont montré que de nombreuses questions sont encore ouvertes47. Les délais nécessaires dans un monde de droit permettent aux acteurs certes de continuer à innover mais aussi éventuellement à se déployer pour accroître leur pouvoir de marché sur leurs écosystèmes respectifs. Il faut donc se donner les moyens de réagir pour éviter que des "gate keeper" préservent des rentes dont l'origine n'est pas seulement celle de la "concurrence par les mérites".

S'il est bien un domaine où l'Etat Stratège doit être à la manœuvre c'est celui de la politique publique du numérique. Ses enjeux sont au cœur de la reprise de la productivité et de la croissance et d'une fiscalité équitable au service de l'intérêt général (supra). Il faut se donner les moyens d'inventer les nouvelles régulations, qui supportent l'innovation et ne créent pas de barrières à l'entrée. En la matière, l'ignorance est le plus grand ennemi.

Alors que faire ? Il faut multiplier les contre-pouvoirs, documenter toutes les distorsions éventuelles, ne pas attendre la construction d'une future ligne Maginot et disposer d'une capacité à apprécier globalement les différents enjeux sans chercher à centraliser les approches. La liste ci-après proposent des axes de travail. Elle n'a pas prétention à l'exhaustivité.

• Le Développement des capacités d'évaluation de l'impact (et la dynamique) des plateformes et de leurs algorithmes est un des moyens d'avancer. Il faut pouvoir enregistrer les transactions, gérer des tests à grande échelle, développer des capacités analytiques. Plutôt que des moyens centralisés, il vaudrait mieux favoriser et s'appuyer sur des initiatives multiples correspondant à des cultures, et des approches différentes dans les pays européens intéressés par la démarche. Ce dispositif pourrait être coordonné par une agence (européenne) spécialisée capable de favoriser et fédérer les initiatives, en particulier celles des différentes parties prenantes ou encore dans le monde scientifique.

• Le lancement d'enquêtes (à l'échelle européenne) sur la base de plaintes des parties potentiellement lésées, de dénonciations éventuellement anonymes ou de rapports d'utilisateurs. Les relations interentreprises sont extrêmement opaques et le pouvoir de marché des grands oligopoles /quasi-monopoles (mondiaux comme les GAFA ou plus inscrits dans les territoires comme les acteurs de la grande distribution, les banques ou les opérateurs de télécommunication) sur leurs écosystèmes s'exerce de façon beaucoup moins visible que dans la grande consommation. Les entreprises qui dénonceraient de telles pratiques prennent des risques considérables.

• Par ailleurs, dans le maquis et la complexité réglementaire actuelle, les start-ups et les PME devraient pouvoir être aidées, avec le niveau de confidentialité nécessaire, à évaluer les éventuelles pratiques délictueuses qu'elles ont l'impression de subir. Les stratégies de défense appropriées, y compris non judiciaire, pourraient être suggérées.

• Une attention toute particulière doit être apportée à la mise en œuvre des obligations nouvelles qui vont être implémentées. Les débats actuels sur les décrets d'application de la loi "pour une république numérique" en témoignent. Les nouvelles obligations devront en réalité être harmonisées soit idéalement au niveau européen, soit avec suffisamment de pays pour que les acteurs du numériques soient effectivement contraints de s'y soumettre. A titre d'exemple l'un des sujets sensibles à venir concernera le champ et les modalités de mise en œuvre de la portabilité dans le cadre de l'application du Règlement général sur la protection des données.

• L'expérience montre qu'il est efficace de s'appuyer sur l'ensemble des moyens politiques (et des menaces) pour lutter contre les abus et rééquilibrer les rapports de force... au-delà de la réglementation antitrust et économique.

• Il est essentiel de conserver à l'esprit l'objectif initial, à savoir la diffusion du numérique au bénéfice de l'économie française et européenne. Et donc ne pas sur-règlementer, et ne pas protéger les rentes48.

Sur l'ensemble des sujets la prise en considération des multiples dimensions des impacts potentiels des plateformes est essentielle : droits fondamentaux, sécurité collective, pluralisme culturel, valeurs démocratiques, recettes fiscales, protection sociale et solidarité, etc.

Tout en favorisant les travaux sur le sujet, il ne faut pas attendre pour agir de disposer d'un droit de la concurrence disposant d'outils efficaces et de nouvelles régulations adaptées. Il ne faut bien sûr pas se priver d'utiliser, quand les conditions sont remplies, les outils disponibles. La Direction générale Concurrence de Mme VESTAGER agit ainsi sur des problèmes de distorsion de concurrence liés à la fiscalité. Contrairement à certains commentaires il n'y a rien de nouveau dans ce lien fiscalité / aides d'état/ règles de concurrence. Pour ne citer qu'un exemple, le passage au "droit commun" des anciennes administrations bénéficiant de monopoles publics comme La Poste et France Telecom, s'est accompagné au nom d'un toilettage de l'adaptation voire la disparition de leur fiscalité dérogatoire en matière d'exemption de taxe locale.

L'objectif à court terme est de se donner les moyens de traiter au cas par cas des problèmes, de définir des règles qui modifient les rapports de force entre les acteurs d'une chaine de valeur avec la possibilité d'arriver à des solutions européennes ou à tout le moins transnationales, même quand les marchés sont en apparence locaux. A moyen terme il faudra certainement se poser la question de l'organisation institutionnelle des nouvelles régulations."


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